医疗过错的存在是医疗侵权责任成立的首要条件。
在现行医疗纠纷二元化司法解决机制下，关于医疗过错的分类并不合理，应按照是否须鉴定将医疗过错分为技术性医疗过错和责任性医疗过错。
技术性医疗过错的举证仍应以过错原则为主，责任性医疗过错的举证则以过错推定原则为主，实行举证责任的倒置。
我国目前认定医疗过错的实际主体是鉴定机构，应采取多种手段增强法院在鉴定程序中的主动性和控制力；同时，应根据医疗过错的性质采用不同的认定标准。

　　关键词：医疗过错；技术性医疗过错；责任性医疗过错；过错原则；过错推定原则
　　中图分类号：D 913　文献标志码：A　文章编号：1008-3758(2010)01-0063-06
　　
　　医疗过错的存在是医疗侵权责任成立的首要条件。
由于医疗行为具有高度的专业性和风险性，对医疗过错这一侵权要件的分析要比一般过错要件更为复杂。
我国立法和司法实务在医疗过错侵权要件上存在一些不尽如人意的规定和做法，值得我们在理论上深入探讨，本文重点剖析其中三个较为突出且相互关联的问题，即医疗过错的分类、医疗过错的举证以及医疗过错的认定，这将有助于我们更加全面地理解和把握医疗侵权责任中的“医疗过错”要件。

　　
　　一、关于医疗过错的分类
　　
　　在我国现行的医疗纠纷二元化司法解决机制下，医疗过错被人为地分成医疗事故过错和其他医疗过错两大类。
笔者认为，医疗过错的这种分类并不合理，并在实践中产生了严重后果，应予以纠正，采用新的医疗过错分类标准。

　　2002年，国务院颁布了《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)，以此取代1987年开始实施的《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)。
一般认为，在妥善解广东深圳专业医用器械工业产品设计紫色医疗：由皮肤科切入移动医疗决医疗纠纷、保护医患双方的合法权益方面，《条例》的规定比《办法》更加科学。
但《条例》第49条第2款规定，“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，由此引发了不小的争议。
为配合《条例》的实施，最高人民法院于2003年1月6日发布了《关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)。
《通知》第1条规定：“条广东深圳专业医用设备结构工业产品设计“大嘴巴”信息化应用产品设计例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。
”这不仅平息了《条例》第49条第2款所引发的争议，同时也确立了医疗纠纷的二元化司法解决机制，即将医疗纠纷划分为医疗事故纠纷和其他医疗纠纷，二者分别适用不同的法律、鉴定制度和赔偿标准。
在此基础上，医疗过错也被人为地分成两类：医疗事故过错和其他医疗过错。

　　毋庸置疑，医疗纠纷的二元化解决机制的确立旨在矫正以往医疗机构对非医疗事故无须担责的不合理做法，以更好地维护患者权益，从这一点来看，其具广东深圳专业医用器材设备外观工业产品设计许宗衡：深圳竞争力不会减弱有积极意义，但我们更应看到二元化解决机制存在的严重问题。
这种二元化机制遭到最猛烈批评的是它的赔偿标准。
基于适用法律的不同，医疗事故纠纷和其他医疗纠纷在赔偿标准上也有很大差异，特别是在2004年5月1日最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》施行后，其他医疗纠纷获得的赔偿额反而远远高于医疗事故纠纷，此种现象不符合医疗事故过错应当在过错程度上更为严重的特性，与社会大众的心理预期相悖，由此导致广大患者不愿依照《条例》采用医疗事故纠纷解决机制。
但笔者认为，即便上述赔偿方面的障碍得以通过法律的修正而消除，医疗纠纷的二元化解广东深圳专业医用器械工业产品设计建筑结构设计优化，提高结构设计质量决机制仍然难以在实践中推行，原因就在于，二元化机制成功运作的一个基本前提是划清“医疗事故”和“医疗事故以外的原因”这两者之间的界限，可是恰恰在这个问题上，立法没有给出很好的答案。

　　首先来看立法的规定。
因《通知》未对具体的概念进行阐释，故我们的考察主要集中在《条例》上。
《条例》第2条将医疗事故界定为“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。
与《办法》相比，《条例》对“医疗事故”的内涵作了较大的扩展，不仅将医疗事故的责任主体从医务人员扩大到医疗机构及其医务人员，将可能构成医疗事故的活动范围从诊疗护理扩大到了全部的医疗活动，同时还明确规定医疗事故的客观后果为“人身损害事故”，删除了“导致功能障碍”的限定词。
依照《条例》的这种表述，只要主体在医疗活动中违反相关规定，过失导致患者人身损害，均可构成医疗事故。
这种宽泛的界定不禁让人对“医疗事故以外的原因”所指产生了困惑，但《条例》对此并未言明。

　　《条例》规定的不明使法院在审理医疗纠纷案件时感到无所适从，为此，一些地方不得不相继出台有关文件，对“医疗事故以外的原因”给出自己的定义。
比如，内蒙古呼和浩特市中级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷几个具体问题的意见》规定，其他医疗赔偿纠纷是指《条例》第2条规＋定以外的范围，如整容美容手术、医疗产品缺陷等造成的损害。
北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》规定，因医疗事故以外的原因引起的一般医疗损害赔偿纠纷包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。
安徽省高级人民法院《关于审理医疗纠纷民事案件的若干意见》规定，医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷包括因医疗故意行为引起的赔偿纠纷，医疗机构的诊疗、护理行为造成患者伤害虽不构成医疗事故，但确因其诊疗护理行为存在过失引起的赔偿纠纷，以及其他违反医疗方面法律、法规的行为引起的赔偿纠纷。
从上述规定来看，各地都采用列举方式对“医疗事故以外的原因”作出界定，但界定标准不一，范围也各异，以至于使人们对这个问题的认识更趋混乱。

　　根据各地法院的相关规定，在医疗纠纷案件中，一般都允许患者在两类纠纷中选择其一作为自己的诉由，但如前所述，由于医疗事故纠纷获得的实际赔偿额远远低于其他医疗纠纷，故而众多患者不愿意走医疗事故纠纷的救济途径，而不少医疗机构出于对医疗事故定性后的行政处罚以及名誉受损后果的顾忌，也往往回避医疗事故鉴定，宁可多赔钱了事。广东深圳专业万东胃肠机产品设计公司过度医疗
这就使得一些事实上足以构成医疗事故的案件最终会以其他医疗纠纷来结案，医疗机构的过错则被定性为“其他医疗过错”。
也就是说，在某些时候，医疗机构的过错是构成医疗事故过错还是其他医疗过错，取决于当事人的选择而非客观标准，这显然是不合理的。
另一方面，如患者选择了医疗事故纠纷的救济途径且诉前没有申请医疗事故鉴定，其只能在立案后申请或由法院依职权委托进行医疗事故鉴定，一旦鉴定结论是不构成医疗事故，则患者需要相应地变更其诉讼请求，这种根据案件审理中的医疗鉴定结论来定案由的做法使医疗纠纷案件的审理充满了变数，也是不符合逻辑的。

　　以上种种都表明，要想在“医疗事故”与“医疗 事故以外的原因”之间预先划出一道客观的清晰的界限，实际上非常困难，这注定了医疗纠纷二元化解决机制以及现有医疗过错二分法的失败。
鉴于此，我们应当废除现行的医疗过错二分法，按照新的标准对医疗过错进行分类，以重构医疗纠纷的司法救济体系。
在此，法国法的经验可资借鉴。
法国法将医疗过错分为“医疗科学上的过错”与“医疗伦理上的过错”，前者违反了医疗专业知识或技术水准，后者则违反了医疗职业良知或职业伦理。
笔者认为，我们可以根据医疗纠纷是否须要进行医学鉴定，将医疗过错分为技术性医疗过错和责任性医疗过错两大类。
技术性医疗过错指医疗机构及医务人员在运用专业知识和经验对患者进行医疗活动的过程中，违背相应的医疗水准而产生的过错，技术性医疗过错的认定一般需经鉴定；责任性医疗过错则指医疗机构及医务人员在依照医疗规范、常规对患者进行医疗活动的过程中，违反相应的职业规范和职业道德而产生的过错，责任性医疗过错的认定一般无需经鉴定环节。
当然，在某些医疗纠纷中，可能同时存在技术性医疗过错和责任性医疗过错。
这种医疗过错的分类方法相较于现行的分类方法而言，更为简单直接，也更为客观，并且可以与医疗过错的举证责任和认定标准一一对应起来，有利于促进理论和立法上的统一。
不过，对医疗过错重新进行分类后，相关的鉴定制度也应重构，本文第三部分对此有专门论述，此处不再赘言。

　　
　　二、关于医疗过错的举证
　　
　　在医疗过错的举证问题上，我国经历了由过错原则到过错推定原则的演变过程。
在相当长的时间里，我国对医疗过错的举证一直采用过错原则，患者要获得赔偿，就必须证明医疗机构的医疗行为具有过错。
由于医患双方存在严重的信息不对称，依据过错原则这种举证责任分配的一般规则，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。
为了平衡当事人的利益，更好地实现保护受害人的立法宗旨，2002年4月1日，最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中变医疗侵权的过错原则为过错推定原则，实行举证责任的倒置，它规定：“因医疗行为引起的争议诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。

　　从过错原则过渡到过错推定原则，这是我国医疗侵权责任立法的一个重大突破，然而，笔者认为，对医疗过错的举证全面采纳过错推定原则，并不十分妥当。
对此，我们可以考察国外的做法。

　　英美法系关于医疗过错的举证存在与过错推定原则类似的“事实自己说明”原则。
这一原则由英国大法官普洛克在1863年审理Byrne v.Boadle案时首创，后被应用于医疗纠纷案件的审理中。
需注意的是，“事实自己说明”原则的适用必须符合如下几个条件：第一，在一般情形下，若非出于某人之过失，事故通常不致发生；第二，引起事故之方法、工具或其代理人是在被告的排他性控制下；第三，事故的发生非基于原告之自愿行为或过失所致。
因此，“事实自己说明”原则多适用于将异物留置于患者体内或手术时在远离手术部位造成伤害的情形，以及患者为接受扁桃腺切除而接受麻醉时牙齿被击落、拔牙时患者下颚骨断裂、前列腺切除后造成小便失禁及性无能等情形。
在德国，鉴于医患双方存在严重的信息不对称，法院在医疗诉讼实务中也会通过“表见证明”原则实现过错的举证责任倒置。
依实务的见解，“表见证明”原则的适用需要具备以下条件：第一，患者一方须证明存在重大医疗过失；第二，医疗过失具有成为患者所受伤害之原因的可能性。
基于以上条件，法院认为，当患者是在医生或医院所控制的人员、机器设备、地点或其他风险范围内受到损害时，患者的举证责任得以减轻或转换至医院一方。
当医生违反如实记载病历的义务或说明义务时，其结果相同。
当患者由于医院一方的重大医疗瑕疵而受到损害时，更应由医方负举证责任。
法国法在医疗之过错原则上仍由患者负担举证责任，只在例外情形下才会适用过错推定原则；对医疗伦理上的过错，举证责任则转由医疗机构负担。
日本、韩国、中国台湾等在医疗过错的举证问题上也大体采取了如上的解决思路。

　　通观各国的相关做法，不难发现其共同点：医疗过错的举证以过错责任为基本原则，只在部分医疗侵权案件中实行举证责任的倒置。
笔者认为，严格限定过错推定原则的适用对于医疗侵权纠纷而言是十分必要的。
因为医疗行为具有很强的风险性，这一特性决定了很多时候即使医疗机构竭尽所能也难以避免损害后果的发生，而医疗行为的高度专业性广东深圳专业理邦监护仪产品设计公司浅析高层建筑结构设计也使医患双方在许多医疗问题上难以达成共识，这样一来，如果完全采用过错推定原则，患者无须承担过错的举证责任，则他们因对治疗效果不满而动辄起诉的现象将难以避免，这不仅会增加法院的负担，也会迫使医疗机构为降低涉讼风险而采取“防御性医疗”手段，最终损及广大患者的利益。

　　由此可见，我国在医疗过错的举证问题上放弃过错原则，全面采纳过错推定原则，实乃矫枉过正，有必要加以纠正。
目前，侵权责任法正在制订过程中，并在第二次审议稿中增加了“医疗侵权责任”一章。
《侵权责任法草案(第二次审议稿)》(以下简称《二次审议稿》)第53条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任。
”由该条规定的表述以及与《二次审议稿》中完全采用过错推定原则的物件致害责任的相关条文进行对比，可以肯定，《二次审议稿》在医疗侵权责任中并未完全采纳过错推定原则。
那么，它是否承认了过错推定原则在一定场合下的适用空间呢?《二次审议稿》第58条规定，“有下列情形之一的，推定医务人员有过错：违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；伪造或者销毁医学文书及有关资料的”。
单从表述上看，很容易将该条理解成在特定情形下适用过错推定原则，但烟台大学的郭明瑞教授、复旦大学的刘士国教授均指出，该条规定体现的并非过错推定原则，而是过错的认定标准。
笔者同意这种观点。
依据第58条的规定，在医疗侵权纠纷案件中，患者仍须证明医务人员存在上述违反相关法律、规范，隐匿、伪造、销毁或拒绝提供医学文书资料等情形，其对过错的举证责任并未得到免除，因此，第58条并非过错推定原则的反映，而是从实务操作的角度对医疗过错行为作出的一种客观化规定，是对第57条关于医疗过错认定标准的一种补充。
中国人民大学于2009年初提出的关于《二次审议稿》的修改意见中也指出了第58条表述上的不准确，建议将“推定”改为“认定”。
但依笔者之见，如患者证明了存在第58条规定的这些情形，则医务人员的过错已显而易见，无须专门依法来认定过错，因此，将第58条中的“推定”改为“认定”仍然有引发歧义之虞，须对此条进行彻底修改。
笔者认为，侵权责任法的“医疗侵权责任”一章应在第53条确立过错原则的基础上，对过错推定原则在特定情形下的适用作出 规定：首先，明确过错推定原则适用于不涉及医疗技术问题，无须进行医疗技术鉴定的责任性医疗过错之举证；其次，可借鉴美国“事实自己说明”原则和德国“表见证明”原则，规定过错推定原则的适用条件，包括从患者的损害可推知过失的客观存在，以及患者在损害发生时处于医疗机构管控范围内或与医疗机构存在其他密切联系；此外，为方便法律的适用，还可对过错推定原则的常见适用情形进行列举，如违反基本医疗规范和操作规程，隐匿、伪造、销毁、篡改或拒绝提供相关医学文书及资料等。

　　
　　三、关于医疗过错的认定
　　
　　关于医疗过错的认定，包含两方面的内容：第一，医疗过错最终由谁来认定?第二，医疗过错的认定标准是什么?以下分述之。

　　在医疗侵权纠纷中，责任性医疗过错因无须鉴定，认定起来相对简单，法院可独立完成，如医院在术前未尽到必要的告知义务，手术后将纱布遗留患者腹中等。
但技术性医疗过错就有所不同。
在我国现行的医疗纠纷二元司法解决机制下，对技术性医疗过错作出的鉴定包括医疗事故鉴定和司法鉴定两种。
从理论上说，无论何种鉴定结果都只是证据的一种，法院有权对其证明力作出审查，但实践中，只要当事人无异议，法院通常不会对鉴定结论提出质疑，这使得医疗过错的认定主体事实上是鉴定机构而非法院。
在此种背景下，鉴定制度是否公正合理会对医疗过错的最终认定产生决定性的影响，而我国的医疗事故鉴定在这方面一直饱受争议。
依照《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》的相关规定，医疗事故鉴定由医学会负责组织，鉴定组成员由当事人从专家库中随机抽广东深圳专业医用器材结构工业产品设计瑞星研发手记取。
医学会名义上是一个学术性、公益性和非营利性的法人社团，但它实际挂靠在卫生行政部门，具有半官方性质；专家库中的专家则多为本地区医疗机构的医务人员，与发生医疗纠纷的医疗机构和医务人员往往有着千丝万缕的联系，尽管患者有权申请鉴定回避，但这种回避是有因回避，且回避事由受到严格限制，鉴定回避很难发挥实质性作用。
总之，我国的医疗事故鉴定具有浓厚的行业性和地域性色彩，从本质上来说是一种“自我鉴定”，很难避免医医相护之嫌，容易使患者一方对鉴定结论的公正性产生极大怀疑，同时，也会使欠缺专业知识的法官难以对鉴定结论展开必要的审查。

　　综上所述，在医疗过错的认定问题上，我们应当改革现有鉴定制度，对医疗事故鉴定和司法鉴定进行整合，更重要的是，要增强法院在医疗鉴定程序中的主动性和控制力。
具体体现在以下几个方面。
第一，鉴定机构仍由卫生行政部门设立，但须建立跨地区的专家库，同时建立无因回避制度，患者无须说明具体理由即可要求某专家回避；在专家库的组成上可借鉴我国台湾的经验，扩充专家的职业来源，尤其要注重吸收法律界人士加入。
第二，明确规定法院有权要求鉴定专家出庭接受诘问，对医疗鉴定中的诸多问题作出说明和解释。
第三，为解决法官专业知识不足的问题，可效仿日本的做法建立专家咨询制度，这些专家独立于鉴定机构，由法院聘任，主要职责是在医疗纠纷案件的审理中为法院认定医疗过错提供专业咨询。

　　在明确了医疗过错的认定主体后，接下来的一个问题是：医疗过错的认定标准是什么?亦即医疗机构和医务人员负有何种注意义务?从相关的法律规定和实践做法来看，目前法院在审理无须医疗鉴定的医疗纠纷案件时，主要是依据我国现行的医疗法律和技术规范来判定医疗过错是否存在；对于涉及到医疗鉴定的医疗纠纷案件，法院的审理以鉴定结论为准，而医疗鉴定机构认定医疗过错的依据也同样是这些医疗法律和技术规范。
以法律和技术规范作为认定医疗过错的标准。
具有客观明确、可操作性强的优点，但也存在缺陷：无论是法律还是技术规范都具有一定的滞后性。
无法及时反映医疗技术水平的提高和广大患者实际需求的变化；另一方面，法律和技术规范也无法面面俱到，难免存在未规范到的医疗“死角”；此外，法律和技术规范只能规定通行的义务和标准，无法考虑患者个体情形的差异而作个别化规定。
由此可见，不能笼统地以医疗法律和技术规范作为认定医疗过错的唯一标准。

　　笔者认为，应当根据医疗过错的性质来确定不同的过错认定标准。
对责任性医疗过错的认定可依现行的法律规范和技术规范为准。
所谓责任性医疗过错就是在医疗活动中违反职业道德和职业规范而产生的过错，医疗职业道德和职业规范是具有通行标准的，且不易变动，因此对这一类的义务可以在法律规范和技术规范中作出统一规定。
我们现行的法律规范和技术规范中所规定的基本属于此类义务，如《执业医师法》规定的如实介绍病情、不得拒绝急救处置、不得隐匿伪造医学文书、保护患者隐私，《医疗事故处理条例》规定的妥善保管和向患者提供病历资料，《产前诊断技术管理办法》规定的对符合特定情形的孕妇建议进行产前诊断，《临床输血技术规范》规定的临床采血、贮血、配血和输血的操作流程，等等。

　　技术性医疗过错的认定标准则略为复杂。
英美法系曾经普遍接受的一种观点是，只要医务人员按照医疗惯例对患者进行了诊治，即可认定他不存在过错，但现在这种医疗惯例标准已经遭到批评，越来越多的法官认为，遵守了医疗惯例并不必然导致无过错的结论。
原因有以下两个方面：其一，医疗惯例的形成受到行业利益等诸多因素的影响，不审查其合理性基础就一味地采用这一标准会对患者有失公允；其二，医疗惯例只是普通的一般医师所依循的医疗行为模式，而非理性医师应为之医疗行为，采用这一标准会降低医师应有的注意义务，也不利于医疗事业的长远发展。
当下，英美法系的法院在审理案件时更多地采用“理性医师”注意标准，它与医疗惯例标准的区别在于，法院在认定医疗过错是否存在时，不仅要考量以现行的医疗法规和技术规范为基础的医疗惯例，还要结合患者的病情、诊治行为的风险、损害的发生几率等因素加以综合判断。
但是，采纳“理性医师”注意标准也会发生一些问题，如标准过于主观，难于在实务中操作，对医务人员来说过于苛刻等，同时，它还要求法官具有较丰富的医疗专业知识和经验，这种条件也是我国当前尚不具备的。
有鉴于此，《二次审议稿》没有采纳“理性医师”注意标准，而是借鉴了日本的“医疗水准”注意标准。
《二次审议稿》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。
……判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。
”这一规定将医务人员的注意义务与进行诊疗活动时的医疗水平相结合，既考虑到了患者的利益，也不至于给医方造成过重的负担；同时，将地区、医疗机构和医务人员的资质等作为判断医疗水平的考量因素，可以为法院审理案件提供直观的具体的指导。
笔者认为，此规定总体上看是合理的，但在具体考量因素的规定上还有待完善，例如，还应规定诊疗活动的紧急性，如患者是在紧急状态下接受的诊疗行为，则医务人员所负 的注意义务程度就较低，反之则较高。

　　
　　四、结　语
　　
　　笔者认为，在现有的医疗纠纷二元司法解决机制下，医疗过错被错误地二分为医疗事故过错和其他医疗过错，对实践中医疗纠纷的处理形成了一定的阻碍。
为此，我们应当采取新的医疗过错二分法，即将医疗过错划分为技术性医疗过错和责任性医疗过错，前者在认定时须经鉴定，后者则无须鉴定。
我国目前在医疗过错的举证问题上采用了完全的过错推定原则，这虽然大大减轻了患者的举证责任，但同时也带来了患者滥诉和医方采用“防御性医疗”措施的风险，因此，我们应当在举证技术性医疗过错时坚持采纳过错原则，而将过错推定原则的适用严格限定在责任性医疗过错的举证上。
在认定技术性医疗过错时，受现有鉴定程序的影响，实际的过错认定主体是鉴定机构而非法院，但是，由于当前的医疗事故鉴定程序具有浓厚的行业性和地区性色彩，鉴定机构作为实际的过错认定主体将很容易导致鉴定结论难以为患者所信服。
基于此，有必要统一医疗鉴定程序，并通过多种手段增强法院在医疗鉴定程序中的控制力。
另一方面，在认定医疗过错时，不宜笼统地以现有医疗法律和技术规范作为认定标准，妥当的做法是区分医疗过错的性质采用不同的认定标准，对责任性医疗过错可以参照现有的医疗法律和技术规范加以认定；而对于技术性医疗过错，则应采用“医疗水准”这一认定标准，并在“医疗水准”的具体判断上确定适宜的考量因素。

　　
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